Falsedad y falsificación en documentos notariales. Excursos sobre la responsabilidad penal del notario (página 2)

La tesis restrictiva y formalista de acoger
el interés de protección basado en su autor desde
hace tiempo fue examinada por la doctrina del derecho penal, en
el sentido de declarar la fe pública como contenido de la
función notarial[10]para que de esta forma
fuera el Derecho Penal el instrumento legal más apropiado
para garantizar la indemnidad de la función notarial,
consistente en el otorgamiento de fe pública a
determinados documentos y actos.

Valga entonces esta aclaración "at
initio". El sentido probatorio del documento no se puede
confundir con la cualidad de la fe pública que lo
acompaña, se complementan como ha expuesto García
Cantizano siguiendo a Núñez
Lago[11]pero funcionan en momentos distintos: el
documento es prueba de los hechos que narra, pero a la vez, y de
manera separada, goza de una cualidad especial – la fe
pública – , la cual siendo intrínseca al mismo,
permite que en el momento de actuar como prueba pueda ser
valorado de forma distinta.

De este análisis se colige que el
documento público tiene una cualidad especial y
privilegiada derivada del ejercicio de una potestad otorgada por
la ley a ciertos funcionarios. El Notario, por ejemplo, le otorga
un valor al documento notarial[12]pero una vez
adquirido, el documento se independiza de su autor, considerado
en sentido formal y adquiere vida propia.

La fe pública que es otorgada al
documento por el notario y los efectos que produce para los actos
jurídicos ha tenido un significado relevante en el orden
doctrinal.

La fe pública notarial se traduce en
los actos autorizados por el Notario, en su carácter de
funcionario público facultado por el Estado para dotarlo
de autenticidad, legalidad y presunción de veracidad, ya
sea por mandato legal y por tanto obligatoria o porque los
interesados la buscan para obtener una prueba
preconstituida.[13]

A través de la fe pública
notarial, el Estado atribuye al fedatario la posibilidad de
proveer de un documento que no solamente tiene carácter
probatorio, sino también lleva una nota
profiláctica y preventiva, al servir como instrumento o
medio para resolver y en ocasiones impedir conflictos. Su
titularidad es únicamente concedida al notario, al contar
con las facultades otorgadas por el Estado y la Ley y con ella
garantiza la seguridad y el tráfico
jurídico.

Diferencias entre
falsedad y falsificación a efectos
legales

En la doctrina igualmente se ha trazado la
distinción entre falsedad y falsificación. La
falsedad es género y la falsificación es especie;
suponiendo la falsificación siempre la falsedad, mientras
que la falsedad no indica la falsificación. Desde la
perspectiva penal, falsificar es una conducta consistente en
elaborar algo a imitación de un modelo y, la falsedad no
es sino el resultado de tal actividad, es decir, la cualidad del
objeto así elaborado.

Para algunos autores es intrascendente la
diferencia entre falsedad y falsificación, mientras que en
otros resulta relevante, otros refieren que pueden encontrarse
criterios diferenciales entre falsedad y falsificación,
como atribuir la falsedad a los sujetos y falsificación a
las acciones o que falsedad consiste en poner lo falso en lo que
debería ser verdadero y falsificación es la
sustitución, poniendo lo falso en lugar en que ya estuvo
lo verdadero[14]

Las polémicas están
condicionadas al empleo que, de manera indiferente, realiza el
legislador penal de las expresiones falsedad y
falsificación, corroborado por el uso que en el lenguaje
corriente tiene dichos vocablos. Ejemplo de ello es la
denominación del Capítulo III del Título VII
del Código Penal: Falsificación de
Documentos; mientras que en el mismo texto aparecen
artículos en el que se penaliza a quien cometa
falsedad[15]

Es Pacheco[16]quien
advierte, por primera vez, tanto la imposibilidad de identificar
plenamente ambos términos, como el empleo que de los
mismos realiza el legislador y la propia jurisprudencia penal.
Identifica la falsedad con la simple falta de verdad, de manera
genérica y neutra, mientras que falsificación alude
a la acción concreta, caracterizada por esa ausencia de
verdad.

De esta forma la falsificación se
convierte en una especialidad de la falsedad y allí donde
se ejecute una falsificación, tendrá lugar una
falsedad, pero como ya explicamos no siempre que tenga lugar una
falsedad se efectuara, en consecuencia, una
falsificación.

Con respecto al término falso,
pudiera limitarse su concepción al significado de "no
verdadero". Si se habla de la no veracidad de una
afirmación, lo que se quiere decir es que el conteni9do de
la afirmación no coincide con la
realidad.[17]

En los supuestos de declaraciones falsas
emitidas por los participantes en el acto público notarial
su trascendencia jurídico penal estará abarcada en
aquellos casos en los que la declaración fundamenta
confianza – que se demuestra engañosa – para
el destinatario de la declaración y tal tipo de confianza
se origina únicamente allí donde con la
declaración es plantada una afirmación sobre un
objeto, que se desvía de la realidad de ese objeto
particular. Ello ha llevado a establecer diferencias entre un
testigo y un compareciente ante el
notario.[18]

El testigo [plantea Stein, Ulrich ] debe
colaborar con la averiguación de la verdad, pero no con
base en que se expresa algo que él considera verdadero,
sino únicamente a través de que reproduce aquello
que sabe por vivencia propia acerca del tema que se investiga; su
obligación consiste en reproducir lo que todavía se
halla en su conciencia actual sobre el contenido y las
circunstancias del acto originario de percepción, esto es,
su recuerdo al respecto. La definición de no veracidad se
conecta directamente con esto: quien cumple esta
obligación declara verazmente, quien la infringe
falsea[19]

El compareciente ante notario [explica el
referido autor] hace sus argumentaciones en base a cuestiones
percibidas o vividas directamente, pero también argumenta
sobre percepciones, recuerdos, interpretaciones, convicciones,
impresiones y reproducciones de un suceso, sean personales o a
través de un tercero[20]

La tan discutida distinción carece
de una verdadera significación en cuanto a la
configuración del contenido de la acción falsaria
que más adelante explicaremos, aún y cuando se
confunde con la clasificación que distingue la falsedad
material de la ideológica[21]. Solo desde
un punto de vista gramatical o del uso del lenguaje, tiene
sentido realizar tal distingo. El empleo por parte del legislador
de una u otra terminología, hay que encontrarla dentro de
los márgenes de discrecionalidad que le puede conferir el
correcto uso del lenguaje.

Conceptos,
características y formalidades del documento
público notarial y su relación con las exigencias
del artículo 250

• 1. Conceptos.

El artículo 250 del Código
Penal concreta el objeto material en un documento público,
por tanto resulta menester precisar qué entendemos por
documento para determinar posteriormente cuándo es dable
su calificación como notarial.

Dos notas resultan a priori de
interés: la problemática sobre el carácter
escrito del documento y la capacidad del documento para producir
consecuencias en el mundo jurídico.

En cuanto a la necesidad de que el
documento sea escrito, se suele exigir esta condición por
tanto será indiferente el idioma, signos y material
perdurable sobre el que esté fijado, otras opiniones
abogan por una tesis extensiva incorporando al concepto de
documento no sólo los escritos, sino otros objetos no
escritos pero con trascendencia documental y probatoria
(fotografías, pinturas, planos, cintas, discos de
ordenadores etc.)[22].

El paso siguiente, una vez analizado el
concepto de documento, consiste en determinar cuándo es
público. El Código Penal no lo define y la
instrucción 108 del 2 de Mayo de 1983 del Tribunal Supremo
Popular[23]orientó a los tribunales de
justicia remitirse a la Ley de Procedimiento Civil Administrativo
y Laboral, la cual establece en su artículo
281:

Son documentos públicos;

1) los autorizados por funcionarios
público competente con las formalidades requeridas por la
Ley;

2) las certificaciones de dichos documentos
expedidas en forma legal;

3) los Registros oficiales y las
certificaciones de los asientos que obren en los mismos expedidos
por los funcionarios que los tuvieren a su cargo;

4) las actuaciones judiciales y las
certificaciones legalmente expedidas con vista de las
mismas.

El contenido del artículo citado no
suscita dudas de que los documentos notariales a efectos penales
se constituyen como documentos públicos y cuyos elementos
son guardan relación con el contenido de las normas
notariales vigentes.

En atención a lo dispuesto en el
artículo 13 de la Ley No 50 de 28 de Diciembre de 1984 de
las Notarias Estatales los documentos públicos que redacta
y autoriza el notario son: las escrituras, cuyo contenido es un
acto jurídico; y las actas, en las que se hacen constar
hechos, actos o circunstancias que, por su naturaleza, no
constituyen acto jurídico, así como cualquier otro
documento que se establezca en la
Ley[24]

El artículo 15 de la mencionada Ley
expone que las copias de los documentos originales que autoriza
el notario tiene la misma eficacia que estos y que dichas copias
podrán ser confeccionadas por medios manuales,
mecánicos y automatizados[25]

Por su parte el artículo 32 del
reglamento de la ley de las notarias estatales (resolución
No 70 de 1992 del Ministerio de Justicia) establece que el
documento notarial se redactará en idioma español,
con letra clara, sin abreviaturas, iniciales, ni dejar espacios
en blanco y en el podrán utilizarse
guarismos[26]

Más adelante el artículo 34
del citado reglamento plantea que el documento notarial
podrá hacerse en forma manuscrita, mecanografiada o por
cualquier otro medio de reproducción.

Requisitos del
documento público

El carácter público del
documento viene determinado por la esfera en que se produce y por
el sujeto u órgano del cual emana su formación, sea
que éste actúe en función de creador del
tenor completo del documento, sea que lo haga en función
de otorgador de autenticidad (como los fedatarios: escribanos,
secretarios judiciales, etc.); a ello tiene que unirse, en lo que
atañe a su validez del documento para producir sus
efectos, la observancia de las formalidades legalmente prescritas
para que esté dotado de la autenticidad oficial que los
presenta como veraces.

En este último aspecto la
instrucción No. 108 del 2 de Mayo de 1983, trato de
esclarecer los requisitos del documento público,
determinando su carácter conforme al mencionado
artículo 281 de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo y Laboral, mientras el Dictamen No 162 de 5 de
Julio del mismo año, reiteraba ampliamente la forma y
manera en que los tribunales del fuero penal deberían
interpretar el mencionado artículo 281, el que por su
importancia reproducimos:

"En el artículo 281 de la
L.P.C.A.L.C se relacionan, genéricamente, los documentos
que se considera de carácter público. En el inciso
1 se expresa que tienen esa categoría "los autorizados por
funcionario público competente con las formalidades
requeridas en la Ley". De lo expuesto se advierte que la ley no
formula una relación nominal de tales documentos, sino que
enumera los requisitos que debe reunir un documento para ser
calificado de carácter público."

"La primera cuestión a dilucidar
es conocer si quien emite el documento es o no un funcionario
público, para ello nos apoyamos en la disposición
complementaria al título II del Libro II del Código
Penal, artículo 194[27]que textualmente
dice: "a los efectos de este Título se entiende por
funcionario público toda persona que tenga funciones de
dirección o que ocupe un cargo que implique
responsabilidad de custodia, conservación o vigilancia en
Organismo Público, Institución Militar, Oficina del
Estado, Empresa o Unidad de Producción de
Servicio".

"En segundo término será
necesario conocer si el documento subscrito por el funcionario
público está dentro del ámbito de su
competencia, esto es, si tiene facultad para realizar ese
acto."

"No menos importante será
comprobar si el documento fue expedido de acuerdo con los
requisitos legales exigidos para que sea fehacientemente
público."

"De lo expresado se advierte que
resulta materialmente imposible confeccionar una relación
nominal de los documentos considerados de carácter
público, por las varias especies existentes y la
dinámica que surge en las relaciones jurídicas, en
una sociedad en constante transformación."

Con respecto al Notario como fedatario
público la Ley 50 enuncia en el Capítulo II lo
concerniente a su nombramiento y competencia y en el
Capítulo III sus funciones, obligaciones y prohibiciones
así como en la Secciones Tercera, Cuarta y Quinta del
Reglamento de la Ley que detalla lo referente al nombramiento,
las sustituciones y la competencia de éste. Asimismo las
previsiones sobre su aptitud y probidad para el ejercicio de las
funciones públicas se completan en el Reglamento de la Ley
y en el Reglamento para la selección y habilitación
de notarios.

De esta forma ante la evaluación a
efectos penales de uno de los requisitos exigidos para acreditar
el documento público notarial se cumplen las expectativas
establecidas en el dictamen de referencia y en el controversial
artículo 173 de la ley penal[28]dado por la
propia naturaleza del cargo y especialmente por las funciones y
obligaciones establecidas en el incisos o) de la Ley referidas a
la organización, dirección, administración y
control técnico de la actividad de la notaria a su cargo y
otras obligaciones especificas como las del artículo 140
del reglamento de la Ley que responsabiliza al notario con la
integridad de los protocolos a su cargo, lo que constituye por
tanto una función de custodia y cuidado en ese
órgano público.

El documento público protegido por
el derecho penal tiene que reunir también los requisitos
legales exigidos, ello supone que las formalidades del documento
tienen ex ante un amparo legal no solo que autoriza su
confección sino que describe la forma y estructura del
documento.

En correspondencia con los artículo
281 y 282 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y
Laboral; el artículo 13 de la Ley 50 define que los
documentos públicos que redacta y autoriza el notario son
los siguientes: a) las escrituras, cuyo contenido es un acto
jurídico y b) las actas, en las que se hacen constar
hechos, actos o circunstancias que por su naturaleza, no
constituyen acto jurídico. Mientras que el artículo
15 señala que las copias de los documentos originales que
autoriza el Notario tienen la misma eficacia que
estos.

De esta forma los documentos notariales
contenidos en el artículo 13, las copias certificadas de
estos – conocidos también como instrumentos
públicos – el protocolo notarial , que conforme al
artículo 21 de la Ley 50 se forma con los documentos
originales y otros agregados por el Notario durante cada
año natural y los registros oficiales de las notarias
también por su naturaleza son documentos públicos
para el derecho penal, cuya relación nominal por su
diversidad no pueden describirse y en cada caso se acudirá
a las formalidades establecidas en el artículo 26 y
siguientes de la Ley 50[29],las determinadas en el
Reglamento de la Ley en los artículos 34, relativo a la
forma del documento notarial; el artículo 40 sobre la
redacción de la matriz; del artículo 63 al 78 para
las escrituras y del artículo 80 al 84 y 89,91 y
92,99,100, 103,111 para las distintas actas notariales que dicho
reglamento autoriza.

También el reglamento en los
artículos 146, 147 y 150 establece requisitos formales
para en caso de errores al foliar las hojas del protocolo y la
diligencia de cierre de estos documentos
públicos.

Otros documentos notariales como los no
protocolizables y los documentos registrales recogidos en el
artículo 121 del Reglamento de la Ley y las copias del
documento notarial original que obra en el protocolo a cargo del
notario, también requieren de formalidades conforme a los
artículos 123, 132, 133 y 134 de dicho texto.

Características y capacidad de los
documentos

Con respecto a la capacidad del documento,
conviene dejar constancia de que el documento debe tener
capacidad abstracta para producir consecuencias jurídicas
y además que los extremos alterados tienen que afectar a
la esencia del documento, siendo aptos para dichos efectos. En
definitiva, la acción desarrollada debe merecer la
consideración de antijurídica bajo el punto de
vista material.

El daño representado a través
de la inveracidad o mudamiento de la verdad que produzcan las
alteraciones, simulaciones u otras modalidades señaladas
en el artículo 250 de la ley penal, debe ser potencial, es
decir tiene que recaer sobre sus puntos esenciales y no sobre
extremos triviales, inocuos o intrascendentes, es así que
el delito se consuma con la falsificación que tenga
posibilidad de incidir en el tráfico jurídico. Por
ello se ha señalado por la doctrina y la práctica
del derecho penal que son dos las características
inmanentes al documento: su autenticidad y su
veracidad.

En términos generales un documento
es auténtico cuando procede de la persona que figura como
su autor. Es la garantía de que la voluntad expresada en
el documento es efectivamente la que posee el autor que en
él aparece como su titular[30]

El documento es genuino cuando proviene
efectivamente de quien figura en él como su autor. La
falsificación del documento impide, por lo tanto, la
posibilidad de reconocer al autor real de la declaración
emitida, mediante la eliminación de la referencia al
mismo, y su sustitución por otro, que se convierte
así en su supuesto autor[31]El sujeto que
falsifica un testamento imitando la firma del causante lo que
pretende con este mecanismo, en última instancia, es
favorecerse con los beneficios que reporta la declaración
emitida.

El ordenamiento jurídico penal le
otorga especial significado a ciertas declaraciones documentales
emitidas por sujetos vinculados a la función
pública. Ese es el caso de los documentos públicos
notariales. En este sentido la relevancia de este tipo de
documento depende directamente del cumplimiento de la
función encomendada legalmente al notario , como arriba
explicamos, por tanto cualquier vicio que afecte la
configuración del acto documentado impedirá que el
documento se beneficie de las garantías propias que pos su
condición ostenta[32]

El correcto desempeño de la potestad
que confiere el Estado a estos funcionarios permitirá que
los documentos adquieran un grado especial de eficacia legal
denominada "fe pública" y el carácter irrefutable
de estos documentos deriva de sus formalidades, las cuales han
sido previstas por el ordenamiento jurídico, de esta forma
se garantiza, no solo la autenticidad, sino también la
veracidad de la declaración por ellos emitida.

Es la unión de lo auténtico
con lo verídico en los documentos públicos, que se
representa por la fe pública, lo que hace posible que
éste alcance esa mayor falibilidad para el tráfico
jurídico, en la medida en que proceda del concreto
funcionario investido de esa potestad autenticadora.

La forma en la que se manifiesta la
relevancia del documento público consiste en el
otorgamiento del grado de eficacia probatoria que este alcanza
frente al resto de las demás clases de
documentos[33]En los documentos emitidos por
notarios, su autenticidad hace prueba de determinados aspectos
contenidos en él, con independencia de la naturaleza
cierta o no de los hechos reflejados por el
funcionario[34]De ahí que el legislador
penal sancione con mayor severidad al funcionario que al
particular[35]cuando comete falsedad en los
documentos que le corresponde emitir, abusando de su cargo, que
no es otro que la constancia documental de aquellos extremos a
los el ordenamiento dota de fe pública. En otras palabras
como expone Nappi[36]en los actos investidos de
certeza pública se justifica la mayor tutela penal, dada
la confianza que representa para los ciudadanos la expectativa de
correspondencia del documento público con el
carácter verdadero de los hechos en él
representados.

El artículo 1 de la Ley 50 regula
que el notario es el funcionario público facultado para
dar fe de los actos jurídicos extrajudiciales en los que
por razón de su cargo interviene, de conformidad con lo
establecido en la ley. Por lo que será autentico el
documento notarial únicamente confeccionado por notario y
aquellos que conforme al artículo 2 estén
autorizados para ejercer la función notarial fuera del
territorio nacional[37]

También el Código de
ética del notariado cubano de 28 de noviembre del 2000
amplia en su artículo 1: "El notario es el funcionario
público y profesional del derecho, facultado para dar fe,
autenticar y autorizar los actos jurídicos, hechos o
circunstancias de relevancia jurídica, con carácter
extrajudicial de las personas naturales y
jurídicas,…" [38]

La veracidad del documento por su parte
viene relacionada con su contenido. Es pues un atributo
predicable de la declaración documental. Está
definida como la adecuación de éste a la realidad
que se pretende manifestar con el documento; por ello, un
documento no sería verídico cuando en él se
expresara cosa contraria a lo verdadero. Desde esta perspectiva,
es, la identificación entre la realidad exterior al
documento y la realidad documental, aquella que es manifestada
por el autor del mismo.

Cuando el legislador penal protege la
veracidad del documento, no castiga como falsedad toda ausencia
de verdad en la manifestación documental, sino la falta de
conexión entre la verdad exterior y la que debería
haber recogida esta, con ello se hace alusión a la
veracidad jurídica, de la que el contenido del
documento ha de disfrutar por exigencias por el correcto
funcionamiento del sistema de relaciones jurídico-
sociales.

Con la introducción de dos conceptos
básicos derivados de la estructura del documento, la
autenticidad y veracidad de la declaración documental, se
ha contribuido de manera significativa a limitar la idea que
identificaba falsedad con mudamiento de verdad. Esto ha sido
posible en la medida en que el documento ha pasado, de ser uno de
los posibles objetos sobre los que se concretaba una efectiva
alteración de la verdad, a constituirse en el elemento
clave y desde el cual ha de definirse el bien jurídico
protegido en la falsedad documental.

En este sentido, hay que admitir, sin
embargo, que no les faltaba razón a los clásicos
cuando definían la falsedad en relación con la
alteración de la verdad, por cuanto evidentemente, la
falsa indicación del autor del documento o la
constatación falsa de los testigos concurrentes en el
momento de la redacción de un testamento por parte del
notario, son ejemplos claros de falsificación en los que
se altera la verdad que refleja el documento. Pero si se atiende
a las consideraciones efectuadas en torno a los conceptos de
veracidad y autenticidad en el documento, habrá que
admitir la existencia del delito de falsedad documental, solo y
en la medida en que la función que desempeña
éste en el seno del tráfico jurídico resulte
imposibilitada por la alteración, bien de su autor
(autenticidad), bien de su contenido (veracidad), y su
sustitución por otras indicaciones, distintas a las que
debería constar con carácter originario en el
documento. Cuando ello tenga lugar, podrá reconocerse que,
efectivamente, semejante mudamiento de verdad reúne el
contenido de antijuridicidad suficiente como para constituirse en
ilícito penal.

Bastante polémica puede acarrear la
veracidad del documento notarial y tal sentido queremos llamar la
atención sobre las disposiciones legales notariales al
respecto.

El reglamento recoge en el artículo
39 que "… en la redacción del documento
notarial el Notario se atendrá a las intenciones de los
comparecientes, indagando, hasta donde sea posible, el alcance de
sus manifestaciones y, en todo caso, le informara a dichos
comparecientes el contenido de las cláusulas obligatorias
que conformarán el contrato o acto que se
autorizará."

De esta forma con independencia de la
exigencia de culpabilidad que recaiga sobre el notario cuyas
notas examinaremos más adelante, dos cuestiones pudieran
ser observadas conforme a este artículo y al contenido
veraz del documento, y es que el contenido del documento notarial
– sea la matriz u otro documento redactado por el
notario[39]- pudiera incluir datos inexactos,
falsos o simulados proveniente de las intenciones de los
comparecientes, en tanto la declaración esencial del
documento que debe reflejar una realidad documental para que se
constituya luego como veraz no es manifestada o realizada por el
autor genuino del documento – el notario – , y si por
los comparecientes que en tal sentido son los que en sus
alegaciones pudieran manifestarse con inveracidad. De esta forma
las minutas[40]y los documentos
complementarios[41]pudieran ser documentos falsos
de destino[42]

Este ha sido también el criterio del
Tribunal Supremo Popular en la sentencia No 273 de 30 de abril
del 2003 de la sala de lo Civil y de lo administrativo al
argumentar: "… las actas notariales son autenticas en
cuanto certifican lo que acontece ante el Notario autorizante,
pero no en cuanto a la verdad que entrañen los documentos
privados y las manifestaciones personales comprendidas en ellas,
que no tienen otro valor que el que corresponde a su propia
naturaleza…"

De otra parte y ajustando nuestro
análisis al literal del artículo 39 y a las
características exigidas al documento, no puede suceder
igual con el contenido de las cláusulas obligatorias que
conformarán el contrato o acto que se autorizará,
pues solo corresponderá al notario, por tener la
obligación no solo de informar sino de asentarlas en el
documento notarial, reflejar la realidad que conforme a la ley
debe acreditarse en dicho documento. Así sucederá
con las salvedades y notas colocadas al margen de carácter
accesorio con respecto al documento notarial que también
son consignadas por la voluntad expresa del
notario[43]

No obstante conviene destacar aspectos
vinculados a la veracidad declarada en el documento notarial por
los particulares y acreditada por el notario.

Es reconocido que el Notario público
es garante de la manifestación de las partes, transcribe
lo que afirman, pero no es garante de que estas afirmaciones sean
verídicas o de las intenciones que se esconden con tales
manifestaciones. De esta forma la fe pública notarial
protege lo que el Notario afirma haber realizado él mismo
o aquello que ocurre en su presencia, pero no se extiende a hacer
verdadera las manifestaciones de los otorgantes.
[44]

La veracidad de las manifestaciones y el
consentimiento de las partes intervinientes, al ser un elemento
subjetivo, quedan al margen del documento y su autenticidad, y
admiten prueba en contrario sin que ello vaya en detrimento de la
fe atribuida al instrumento público.

[Como apunta Enrique
Bacigalupo[45]recordando una frase de Binding]
… no toda mentira, esté o no documentada, debe ser
punible. La documentación en sí misma no agrega
nada a la mentira de un particular desde el punto de vista de su
criminalidad. La fe pública, que con frecuencia es citada
como el bien jurídico protegido por la punición de
los delitos de falsedad documental, no puede ser defraudada ni
atacada por el mero hecho de que un ciudadano particular mienta,
de palabra o por escrito.

El ciudadano particular está
naturalmente obligado por un deber moral a decir verdad, pero en
las sociedades modernas los límites del control social
presuponen una distinción entre deberes éticos y
deberes jurídicos, cuya confusión sería la
inevitable consecuencia de convertir la verdad de las
declaraciones de los particulares en objeto jurídico de
protección de los delitos de falsedad
documental.

La fe pública, por el contrario,
dado el bien jurídico protegido en estos delitos,
sí padecerá por la mentira documentada de un
funcionario público cuando a él le haya sido
encomendada la función de constatar documentalmente
determinadas actividades o circunstancias -un contrato, un
testamento, una actuación judicial, el estado de
conservación de un edificio, etc.- de cuya función
tiene que derivarse un deber de veracidad más amplio y
riguroso que el que incumbe a los particulares.

En el caso de los funcionarios, el deber de
veracidad es mayor porque en ellos al mandato moral de no mentir
se incorpora el mandato legal de contribuir, desde las facultades
y atribuciones públicas en que participan, al
mantenimiento de un cierto nivel de seguridad en las relaciones
jurídicas y, concretamente, de un aceptable nivel de
confianza en los medios probatorios que se ponen al servicio de
la seguridad jurídica.

De forma indirecta y mediata, los
documentos públicos notariales tienen la eficacia
jurídica que corresponda a la virtualidad que el Derecho
objetivo anude a los hechos acreditados o probados, además
de que contribuyen a la normalidad y fluidez de la vida social
con relevancia para el Derecho, al dotar de efectividad a
innumerables negocios jurídicos; sin embargo los hechos
objeto de dación de fe son declaraciones de conocimiento,
la dación de fe prueba la realidad de las declaraciones,
pero no la realidad de lo
declarado.[46]

El Notario no puede conocer el estado de
libertad plena con el que una persona presta su consentimiento o
realiza una declaración y sólo podría
percibir que esa persona dice actuar libre o debidamente
informada. De ahí que con respecto incluso a la legalidad,
principio que inobjetablemente domina su actuación,
ningún fedatario -en rigor, nadie, sea o no fedatario-
percibe por los sentidos una tal cualidad de una
declaración o de una manifestación de voluntad. Lo
que le cabe al fedatario es dejar constancia de su personal
juicio sobre legalidad, juicio llevado a cabo por el fedatario en
cuanto conocedor del Derecho.

Cuando se producen ante él
declaraciones de voluntad e incluso de conocimiento con
relevancia jurídica, el Notario pone en juego su ciencia
jurídica. No se quiere negar que el Notario pueda llevar a
cabo una valoración jurídica o que incluso deba
hacerlo, por imperativo de un precepto legal, lo que se pretende
– como expone Oliva Santos – es insistir en que no deben
confundirse, mezclarse o implicarse descuidadamente dos acciones
de diversa naturaleza: la dación de fe y el asesoramiento
jurídico[47]

Coincidimos por tanto en que el Notario no
da fe de su propio juicio: sencillamente lo expresa o asevera y
el documento notarial dejará indiscutible constancia del
juicio del fedatario, pero los elementos fácticos en que
se basa el juicio sólo quedarán probados si son
objeto de la dación de fe, en sentido estricto, esto es,
bajo la comprobación de los elementos fácticos que
se le quieran atribuir a un instrumento o acto público
notarial.

Está clara, pues, la razón
por la que faltar a verdad en la narración de los hechos
en un documento debe ser delito de falsedad si lo hace un
funcionario público y puede no serlo si lo hace un
particular: tal razón no es otra que la distinta amplitud
que tiene el deber de veracidad según se trate de uno u
otro y el distinto rigor con que, consiguientemente, se debe
trasladar al Derecho penal una obligación que, en
principio, pertenece al ámbito de la
moral.[48]

Distinta es la fuerza probatoria erga
omnes, que es la que tiene Influencia en la fluidez de las
relaciones jurídicas, del documento público. Como
es sabido, los documentos públicos hacen prueba
según el artículo 294 de la Ley de Procedimiento
Civil, Administrativo, Laboral y Económico, aun contra
tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de
éste, y sólo entre los contratantes y sus
causahabientes de las declaraciones que aquéllas hubiesen
hecho. Como dentro del hecho que motiva su otorgamiento hay que
incluir la identidad de las personas que intervienen en el acto,
así como sus declaraciones o manifestaciones, todo ello
resulta abarcado por el deber de veracidad del funcionario, que
se extiende a cuanto el mismo haya visto u oído, de suerte
que para él todo lo que esté falsamente documentado
constituye falsedad documental típica, sea la fecha del
acto, sea la identidad de las personas que intervienen en el
mismo y las manifestaciones que realmente hacen -con
independencia de que digan verdad o no-, sea cualquier otro hecho
recogido en el documento que al funcionario le
conste[49]

Por el contrario, como las declaraciones
que hacen los contratantes, tanto en el documento público
como en el privado, sólo hacen prueba entre ellos mismos y
sus causahabientes, su mendacidad ante el funcionario sólo
constituirá falsedad documental típica si
consiguen, mediante aquella mendacidad, que el funcionario
produzca un documento cuya función probatoria resulte
frustrada, esto es, un documento en que se diga han intervenido
personas que no han intervenido o se les atribuya declaraciones
que no hayan hecho, casos en que habrán realizado una
falsedad material . Con independencia, claro está, de la
posibilidad de que el particular cometa delito de falsedad
actuando directamente sobre el soporte material del documento y
realizando la llamada falsedad
gráfica.[50]

Es posible también la posibilidad de
sancionar penalmente al particular como partícipe a
título de extraneus ya que, precisamente, no ostenta la
condición de funcionario público.

Fuera de estos supuestos, la mentira del
particular en un instrumento público u oficial, como no
puede lesionar el bien jurídico protegido mediante la
punición de los delitos de falsedad, ya que sus
declaraciones no tienen fuerza probatoria frente a tercero, no da
lugar a la realización de dicho tipo delictivo aunque
pueda ser incardinada, naturalmente, en cualquier otro tipo que
tenga el engaño como elemento objetivo, como pudiera ser
el delito de Perjurio que prevé y pune el artículo
155 del Código Penal.

Por todo ello la doctrina ha ratificado en
más de una ocasión que la conducta del notario,
para ser penalmente típica, debe constituir un riesgo
relevante de afectación a la confianza de los ciudadanos
en las funciones del documento.[51]

La acción
falsearia sobre el documento publico notarial

La conducta delictiva puede revestir dos
formas: la activa conocida por la acción consistente en el
despliegue consciente y voluntario de determinada actividad
prohibida penalmente por la ley y la omisiva conocida por
omisión originada por la abstención consciente y
voluntaria de obrar, a pesar del mandato exigido por la norma
jurídica.[52]

Dada la estructura del delito el legislador
ha descrito una figura de acción y resultado en sentido
material ya que con las acciones previstas en la propia figura
delictiva se destruye el bien jurídico protegido que es la
credibilidad sobre el documento y la confianza depositada en
dicho instrumento público para el buen desenvolvimiento
del tráfico jurídico.

En consecuencia el artículo 250 .1 y
sus incisos del Código Penal, describen la forma activa,
la cual será exigible para la conducta de quien como
recoge el tipo objetivo, confeccione, altere, intercale, suprima,
oculte o destruya documento público falso, sean estos de
redacción íntegra, originaria o parcial ejecutados
mediante la falsedad ideológica o la falsedad
material.

Ajustándonos a la finalidad de este
trabajo, no menos relevante será la presencia del notario
como sujeto de estos delitos de falsificación, dada su
posición de garante y la exigibilidad de una conducta
ligada a sus deberes funcionales, principio general que domina
toda la materia de los llamados delitos
funcionariales.

El notario cubano es un asesor o consejero
jurídico de las personas, tanto naturales como
jurídicas, que requieren de sus servicios. Tiene capacidad
para instruir a dichos interesados sobre los derechos que le
asisten y los medios jurídicos para el logro de sus
pretensiones, esclareciendo sus dudas y advirtiéndole
tanto del alcance de las manifestaciones que interesan como de
los medios de prueba que pudieran necesitar, entre los que se
pueden encontrar los documentos públicos
notariales.[53]

Esta constituye una doble naturaleza en la
función notarial: su habilitación para el ejercicio
de la fe pública notarial identificada en el mayor grado
posible con la verdad[54]prestándole a la
sociedad un servicio amplio, especializado y riguroso conforme a
intereses personales o colectivos y a su vez tiene el deber
abstenerse y evitar que los actos interesados no provoquen
perjuicios a terceros, al estado y a la sociedad en general
custodiar y conservar documentos, en cuyo caso pudiera valerse
como garante de la seguridad jurídica de las advertencias
legales y reglamentarias que
procedan.[55]

De ahí que su responsabilidad
funcionarial este delimitada no solo por la observancia de una
ética o actitud deóntica en su actuación
sino también al cumplimiento estricto de sus funciones
deberes y prohibiciones funcionales[56]que ante
determinada omisiones, negligencias e inobservancias en su
actuación como funcionario público pudiera concluir
en un ilícito penal falseario u otro de tipo
funcionarial.

Analizando la figura delictiva del
artículo 250 y las consideraciones descritas sobre la
posición de garante del Notario, nos atrevemos a afirmar
que su presencia como funcionario público en el delito
siempre que sea con abuso de sus funciones y atribuciones o
aprovechándose de tal condición, como lo regula el
apartado 3 del mencionado artículo lo harán
merecedor de una imputación dolosa en correspondencia con
las modalidades activas que se describen en el tipo
penal.

Sin embargo esta conclusión, no
resultará válida para aquellas acciones u omisiones
realizadas sin prevalecimiento del cargo que ostenta. El
legislador sanciona al funcionario que abusa de sus funciones por
lo que la simple condición de funcionario no lo
hará merecedor de esa modalidad agravatoria de la pena,
siendo entonces admisibles ante la ausencia de un abuso de sus
funciones, la atribución de responsabilidad penal en dicha
conducta delictiva en comisión por omisión, puesta
de manifiesto cuando el Notario, como se ha reiterado, sujeto
garante de una fuente de riesgo, como lo es velar por la
legalidad de los actos notariales y el correcto funcionamiento
del trafico jurídico dada la confianza depositada en los
instrumentos públicos, al momento de redactar el
documento, deja de realizar alguna diligencia, trámite o
maniobra legal que por razón de su desempeño
está obligado y como consecuencia de tal dejación,
origina la mutación e inveracidad del documento
público[57]

De esta forma y valiéndonos de las
clases de delitos de comisión por omisión, solo
sería admisible para las descripciones previstas solo en
las modalidades relacionadas con la confección, la
contribución o el intercalamiento de las mendacidades en
el documento público notarial, que están previstas
en el artículo 250 del la ley penal y cuya
valoración jurídica sería siempre de
configuración judicial permitiendo así la norma que
sea el juzgador quien determine la ocurrencia del ilícito
en cuestión.

Por último y en lo relativo al
momento consumativo la infracción quedará consumada
en el instante mismo de la alteración, redacción o
modificación del documento cualquiera que sean los
propósitos del autor y, sobre todo, con independencia de
que se logren o no los objetivos para los que la
falsificación se hizo, siendo admisibles dable en el
delito las formas imperfectas de ejecución por
locución tácita del inciso 5 del artículo
250 que sanciona los actos preparatoria en ocasión de la
conducta delictiva.

Los supuestos antes señalados en
especial aquellos cometidos por omisiones injustificadas e
incumplimientos de sus deberes también pudieran ser
propios del delito de Prevaricación del artículo
137 del Código Penal, en la que no se castiga a quien se
equivoca, sino a quien tuerce el Derecho, a quien toma una
decisión sin fundamento, sin motivación, sin
ninguna apelación a la racionalidad
jurídica.[58]

El dolo, la culpa
y el error en las falsedades documentales

• 1. La falsedad dolosa e
  imprudente en el documento público.

Una primera lectura del texto del
artículo 250 del Código Penal demuestra que no
contiene ninguna expresión que constituya un elemento
subjetivo del injusto, lo que supone que bastaría la
acción y la voluntad del sujeto para cometer la falsedad
sea este como se describe: confeccionando, alterando, consignado,
intercalando, suprimiendo, etc.; criterio apegado al principio
"dolus in re ipso", es decir el anacrónico
principio que basado en la materialidad del hecho, el dolo
estaría comprendido en el acto mismo.

Tratadistas como
Antolisei[59]consideran que para la existencia del
dolo no es suficiente la voluntad consiente de alterar la verdad
sino que requiere que el sujeto tenga conciencia de ocasionar el
perjuicio que caracterizan a estos delitos falsarios; significa
entonces que el agente debe darse cuenta que con su acción
ofende la fe pública y al mismo tiempo pone en peligro los
intereses específicos que se salvaguardan con el
documento. Es suficiente por tanto el dolo genérico y sin
él no puede existir el delito.

Ahora bien, la posibilidad de la
comisión culposa del referido tipo no recibe una
contestación uniforme en la doctrina penalista y dada la
existencia de peculiaridades en la legislación y en la
práctica notarial impone una concreta atención
sobre este punto. Es justamente en el campo de la culpabilidad
donde estos delitos alcanzan su mayor complejidad.

La doctrina foránea y la nacional en
su mayoría niegan la comisión culposa del delito
que nos ocupa. Silvela, Antón Oneca, Jiménez
Asúa, Muñoz Conde, Córdoba, Rodríguez
Devesa, etc., También Pérez Pérez se
encuentra en la extensa relación de autores que rechazan
la existencia de un delito imprudente de falsedad en documento
público, aunque es cierto que otros autores como
López Rey, Puig Peña, Díaz Palos y Quintano
Ripollés la aceptan[60]

Las razones alegadas en contra de la
admisión de la comisión imprudente del delito de
falsedad en documento público pueden resumirse en las
expresiones siguientes: la acción de falsedad es
inconcebible sin dolo; en palabras de Antón Oneca;
mientras que Muñoz Conde nos dice que falsificar no es
posible sin dolo; la propia naturaleza del delito de falsedad
conlleva la modalidad dolosa y excluye la culposa.

Frente a la posición acabada de
exponer, se entiende que la naturaleza de la infracción
falsaria permite la imprudencia cuando la falsedad es producto de
la infracción del deber de cuidado del autor, como afirma
Bacigalupo y que la falsedad se puede cometer por descuido y la
norma infringida no sería el deber de ser veraz, sino el
deber de evitar la posible alteración de la verdad, por
tanto se produciría la falsedad por no haber empleado la
diligencia debida, como el Notario que sin leerla firma una
escritura falsa que al efecto le presenta el escribano,
dará lugar a una responsabilidad a título de
culpa.

La actuación por culpa pudiera estar
justificada en la recepción de la declaración de
voluntad de los otorgantes y su correspondencia con lo reflejado
en el documento al no comprobar mediante la oportuna
indagación si ésta responde en realidad a lo que
queda plasmado en el documento como su auténtica
manifestación de voluntad, incumpliendo de esta manera el
control de legalidad y de interpretación notarial que
regula de esta manera el artículo 39 del reglamento de la
Ley Notarial en el cual se reseña que el Notario se debe
atener a las intenciones de los comparecientes indagando, hasta
donde sea posible, el alcance de sus manifestaciones.

[La mayoría de los supuestos, como
señala Muñoz Conde], "… se tratan de
evidentes conductas dolosas, pues el acreditar el conocimiento
sin ser verdad es una conducta dolosa, independientemente que ese
no conocimiento fuera debido a falta de diligencia o error del
funcionario. El Notario no comete falsedad por no cerciorarse de
la identidad de las partes con más o menos diligencia,
sino porque sin conocerla certifica ese
conocimiento"[61].

El
error

Todos los casos de imprudencia son producto
del error, aunque no todo error sea imprudente. El
artículo 23 del Código Penal regula el error,
eximiendo de responsabilidad penal al que realiza el acto
prohibido bajo la influencia de un error relativo a uno de sus
elementos constitutivos, o habiendo supuesto, equivocadamente, la
concurrencia de alguna circunstancia que, de haber existido en
realidad, lo habría convertido en lícito. No siendo
aplicable tales supuestos cuando el error se deba a la
imprudencia misma del agente.

Por otra parte se regula como circunstancia
atenuante genérica en el inciso c) del artículo 52,
haber cometido el delito en la creencia, aunque errónea,
de que se tenía derecho a realizar el hecho
sancionable.

Muchas e importantes son las cuestiones que
suscita desde la perspectiva de la parte general del Derecho
Penal con la admisión del error de tipo y del error de
prohibición, aunque expresamente el texto no utilice dicha
terminología. En estos momentos sólo cabe hacer
algunas precisiones sobre la aplicación del citado
artículo a la falsedad documental con intervención
del notario.

En este ámbito, lo relevante es si
el error del Notario – documentar públicamente como
verdadero algo que es falso – resulta vencible o
invencible. En este sentido, la conducta típica requiere,
en contraposición a la modalidad dolosa, que la autoridad
o el funcionario público haya creado un riesgo previsible
para el bien jurídico protegido que debería haber
conocido si hubiera actuado con la debida diligencia, que
esté fuera del riesgo permitido y que además le sea
objetivamente imputable en cuanto ha tenido su concreción
y realización en la conducta
realizada.[62]

Es conocido y se ha constatado como los
particulares han inducido a los Notarios al error y los medios
empleados para ello han convertido en inevitable el error del
fedatario público que, aun empleando la diligencia debida,
no han conseguido atisbar la mendacidad de las manifestaciones
vertidas por los particulares.

Cuando, como resultado de emplear la
diligencia debida, advierten dicha mendacidad y no otorgan la
escritura, los particulares son considerados reos, como
mínimo, del delito de falsedad documental en grado de
tentativa o de perjurio como ya habíamos explicado en el
análisis de la veracidad de los testigos y, posiblemente
en concurso con el delito para el cual utilizaban la falsedad
– generalmente el delito de estafa –.

Es decir, el cumplimiento de la diligencia
debida notarial, se produce cuando el Notario, por ejemplo, ante
la duda sobre la identidad de los particulares que están
efectuando las manifestaciones, opta por no autorizar la
escritura pública y procede a una comprobación de
la misma más exhaustiva.

Sin embargo, los parámetros de la
vencibilidad del error se están ampliando notablemente en
virtud de los mayores deberes de comprobación de los que
están siendo destinatarios los Notarios. En resumidas
cuentas: se aprecia una tendencia a considerar que los Notarios
pueden y deben vencer, cada vez en mayor medida, el error al que
les inducen los particulares cuando realizan manifestaciones
mendaces.

El error sobre un elemento integrante de la
infracción penal producirá en el caso de ser
invencible la exención y si fuere vencible su
punición como delito culposo.

Indudablemente los errores sobre los
elementos objetivos recogidos en el artículo 250
constituirán un error de tipo y exonerarían al
Notario de responsabilidad penal aunque es sabida la postura de
autores como Córdoba, que sin desvirtuar lo anterior,
llega a una ampliación con respecto a la responsabilidad
del Notario, consistente en que estima que al menos en los
supuestos relativos al conocimiento de la personalidad de los
otorgantes, cualquiera que sea la causa del error del Notario,
tanto el dolo de los otorgantes o de un tercero como cualquier
otro supuesto, la única responsabilidad posible a exigir
es la dolosa[63]

En definitiva, como expone Oliva
García, el dolo falsario ha dejado de constituir un
elemento clásico de la falsedad documental, junto a una
mutatio veritatis relevante sobre elementos esenciales
del documento, para dejar paso a una concepción de la
función notarial como garante de la veracidad de las
manifestaciones de los particulares, al menos en determinados
ámbitos especialmente relevantes de la vida
social[64]

Conclusiones

PRIMERO: La fe pública notarial
traducida en los actos autorizados por el Notario, en su
carácter de funcionario público facultado por el
Estado para dotarlo de autenticidad, legalidad y
presunción de veracidad, ya sea por mandato legal y por
tanto obligatoria o porque los interesados la buscan para obtener
una prueba preconstituida, se constituye como el bien
jurídico particular a proteger por el derecho penal en los
delitos relacionados con la falsedad de documentos
públicos.

SEGUNDO: Aunque las diferencias entre
falsedad y falsificación carecen de una verdadera
significación en cuanto a la configuración del
contenido de la acción falsaria, a los efectos de
dilucidar a efectos penales la responsabilidad en la
manifestación y expresión de la voluntad en el
documento público, debe distinguirse la falsedad o
falsificación realizada por los testigos y comparecientes
en el acto público notarial de la falsedad o
falsificación realizados por el Notario en el documento
público notarial.

TERCERO: La autenticidad, la genuidad y la
veracidad son características propias de los documentos
públicos y especialmente del documento público
notarial, por ende la falsedad recaerá en todo o en parte
de dichos documentos a través de las manifestaciones y el
consentimiento de las partes intervinientes, situaciones de las
que al dar fe el notario, no necesariamente revelan
responsabilidad penal.

CUARTO: La fe pública, por el
contrario, dado el bien jurídico protegido en estos
delitos, sí padecerá por la mentira documentada de
un funcionario público cuando a él le haya sido
encomendada la función de constatar documentalmente
determinadas actividades o circunstancias -un contrato, un
testamento, una actuación judicial, el estado de
conservación de un edificio, etc.- de cuya función
tiene que derivarse un deber de veracidad más amplio y
riguroso que el que incumbe a los particulares.

QUINTO: La doble naturaleza en la
función notarial: su habilitación para el ejercicio
de la fe pública notarial identificada en el mayor grado
posible con la verdad, prestándole a la sociedad un
servicio amplio, especializado y riguroso conforme a intereses
personales o colectivos y a su vez teniendo el deber abstenerse y
evitar que los actos interesados no provoquen perjuicios a
terceros, al estado y a la sociedad en general, custodiar y
conservar documentos, hacen que su responsabilidad funcionarial
este delimitada no solo por la observancia de una ética o
actitud deóntica en su actuación sino
también al cumplimiento estricto de sus funciones deberes
y prohibiciones funcionales, que ante determinada omisiones,
negligencias e inobservancias en su actuación como
funcionario público pudiera concluir en un ilícito
penal falseario u otro de tipo funcionarial.

SEXTO: Para la existencia del dolo
genérico en los delitos falsarios no es suficiente la
voluntad consiente de alterar la verdad sino que requiere que el
sujeto tenga conciencia de ocasionar el perjuicio que
caracterizan a estos delito y la posibilidad de la
comisión culposa del delito de falsificación de
documento público, recibe diferentes criterios de parte de
la doctrina del derecho penal, sin embargo dada la existencia de
peculiaridades en la legislación penal cubana , solo es
admisible la responsabilidad penal de tipo dolosa.

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declaración falsa. Revista Electrónica de Ciencia
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Autor:

Dr. Carlos Alberto Mejías
Rodríguez

Profesor Auxiliar.Facultad
Derecho.

Universidad de la Habana.

[1] otas Un análisis de los
antecedentes históricos de las falsedades demuestra que
la primera ocasión en la que realmente se clasifican
estas conductas como criminales, asignándoles su
correspondiente castigo en el sentido más estricto del
término, es en la época romana con la “Lex
cornelia de falsis”. García Cantizano.
María del Carmen. Falsedades Documentales. Ed.Tirant lo
Blanc. Valencia, 1994. p.71.

[2] Camargo Hernández. Cesar.
Falsificación de documentos públicos. Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo X, Fascículo III.
Septiembre-Diciembre 1957. Ministerio de Justicia y Consejo
Superior de Investigaciones Científicas. Madrid.
España.

[3] Antonio González – Cuéllar
García. La falsedad en documento público.
Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado
el día 9 de junio de 1988. Sección: Sumario
Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo XXIX
(Enero 1990) Id. V. Lex: VLEX-238506
http://www.vlex.com/vid/238506.

[4] Se debe a Carrara la elaboración
de un primer concepto de fe pública que encaja a la
perfección en el papel que dentro de las muchas
potestades que va adquiriendo el Estado, se le confiere a los
instrumentos creados a fin de facilitar el ejercicio de cada
una de ellas. García Cantizano. María del Carmen.
Op.Cit. p. 78.

[5] Idem.p.110 y sgtes.

[6] Junto al concepto de fe pública,
la segunda gran tesis mantenida por la doctrina sobre el
concepto del bien jurídico en las falsedades
documentales se concreta en la idea de seguridad en el
tráfico jurídico. Ibidem. p. 97 y 98.

[7] La argumentación empleada por esta
autora parte de una idea central: el documento concebido como
materialización de una declaración de
voluntad… y esta teoría pivota sobre un concepto
clave, el de la autenticidad del documento, por cuanto con
él, se hace posible la atribución de
declaración emitida en el documento, idea que permite
que este cumpla con su función de
garantía.Ibidem. p. 120

[8] Códigos Penales como el de
Bolivia, Guatemala, Venezuela y Argentina entre otros, le dan
protección a la fe pública. Ver Códigos
Penales de Latinoamérica. Suprema Corte de Justicia de
la Nación de México. Instituto Latinoamericano de
Naciones Unidas para la Prevención del delito y
Tratamiento del Delincuente. Ciudad de México. 2000.

[9] Pérez Pérez. Pedro. Derecho
Penal Especial. Tomo II. Colectivo de Autores. Editorial
Félix Varela. La Habana.2003. p.241.

[10] García Cantizano. María
del Carmen. Op. Cit. p.79

[11] Idem.p.80.

[12] Para la jurisprudencia cubana, la
relevancia está dada en que el documento notarial hace
prueba plena como expuso la sentencia No 319 de 28 de Marzo del
2001 y la No 777 de 30 de Noviembre del 2005 dictada por la
Sala de lo Civil del Tribunal Supremo Popular sentenció
“…es la funcionaria pública encargada de
imponer al documento, certeza, veracidad, seguridad,
materialidad, credibilidad y legalidad….”
Pérez Gallardo y otros. Compilación de Derecho
Notarial. Ed. Félix Varela. La Habana. p.8

[13] Corzo González. Lázaro y
Hernández Fernández. Rodolfo. Principios del
Derecho Notarial Cubano. Derecho Notarial. Tomo I. Ed.
Félix Varela. 2006. p.24

[14] Quintano Ripollés. La falsedad
documental. Ed. Reus, Madrid, 1952.p.26.

[15] Ver en Ley 62/87, Código Penal
Cubano. artículos 251 Falsificación de Documentos
Bancarios y de Comercio y artículo 152,
Falsificación de Documentos de Carne de Identidad.

[16] García Cantizano. María
del Carmen. Op.Cit. p.228.

[17] Stein, Ulrich. Acerca del concepto de
declaración falsa. Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología. 2008, núm.10-15, Alejandro
Kiss, traductor. Disponible en Internet
http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-15.pdf ISSN 1695-0194
[RECPC 10-15 (2008), 12 dic.

[18] Stein, Ulrich. Ob.Cit.

[19] Idem.

[20] Ibidem.

[21] García Cantizano. María
del Carmen. Op.Cit. p.231.

[22] Rodríguez Devesa. Derecho Penal
Español. Parte General. 13era Edición. Ed.
Dykinson. Madrid 1990, p 398 y 399.

[23] En el instruyo primero de la
Instrucción del Tribunal Supremo Popular se refiere:
Tiene el carácter de documentos públicos, a los
efectos del delito previsto en el artículo 303 del
Código Penal, aquellos que reúnan las
características señaladas en el artículo
281 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral.
Instrucción No 108/83 del Tribunal Supremo Popular y en
Ley No 7 de 1977. Ed. Ministerio de Justicia. La Habana.
año 1999.

[24] Pérez Gallardo Leonardo y otros.
Compilación de Derecho Notarial. Op.Cit.p.8

[25] Idem.

[26] Ibidem.

[27] El numeral de este artículo fue
modificado por la Ley 62 vigente, manteniéndose en la
actualidad bajo el numeral 173 el texto integro sobre el
concepto de funcionario público. (N.A.)

[28] Ver las críticas al actual
artículo 173 del Código Penal en la ponencia
“Hacia un concepto del funcionario público en el
Derecho Penal Cubano, presentada en Evento Internacional
Ciencias Penales 2006 por el autor de este artículo.
Recopilación de ponencias eventos Ciencias Penales.
Fiscalía General de la República.
Habana.2006.

[29] Artículo 26. En todo documento
notarial se consigna el o los nombres y apellidos de los
comparecientes, el carácter con que concurren, el
número de identidad permanente, ciudadanía, lugar
de nacimiento, edad, ocupación, vecindad y cualquier
otra circunstancia del estado civil que para el acto se
requiera. Ley 50 de 1984 de las Notarias Estatales y su
reglamento. Pèrez Gallardo. Compilación.Op.Cit.
p.13

[30] García Cantizano. María
del Carmen. Op.Cit. p.233

[31] Idem.

[32] García Cantizano. María
del Carmen. Op.Cit. p.238.

[33] El artículo 294 establece que los
documentos otorgados con la intervención de funcionario
público con las formalidades legales, harán
prueba plena entre las partes que en ellos hayan figurado,
respecto a las declaraciones que contengan o que de ellas
inmediatamente se deriven. Harán prueba asimismo,
aún respecto a terceros, en cuanto a su fecha y al
motivo de su otorgamiento. Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo y Laboral. MINJUS. La Habana. Año
1999.p.112.

[34] Idem.

[35] La modalidad del apartado 3 del
artículo 250 del CPC sanciona al funcionario que comete
la falsificación en documento público con abuso
de sus funciones con penas que oscilan entre cinco y doce
años de privación de libertad, superior en grado
a la modalidad básica del delito cuyo marco penal se
establece entre tres y ocho años de privación de
libertad. Ley 62/87. Op.Cit.

[36] Nappi, Falso e legge penale,
pág.28 citado por García Cantizano,
Op.Cit.p.239.

[37] Pérez Gallardo Leonardo y otros.
Compilación de Derecho Notarial. Op.Cit.p.3.

[38] Pérez Gallardo Leonardo y otros.
Compilación de Derecho Notarial. Op.Cit.p.3.

[39] Ver artículo 40 del reglamento.
Pérez Gallardo Leonardo y otros. Compilación de
Derecho Notarial. Op.Cit.p.81.

[40] Ver artículo 42. Idem.

[41] Ver artículo 44 y 45 del
reglamento. Ibidem.

[42] La doctrina ha entendido que son
documentos de destino, aquellos documentos oficiales o privados
que originariamente pertenecen a ese grupo, pero están
destinados a introducirse en expedientes, instrumentos o
documentos públicos. Ante la presencia de estos
documentos de destino la doctrina aconseja que si la
falsificación se produce antes de que el documento
privado penetre al documento público, estaremos en
presencia de una falsificación privada y si la
falsificación acontece con posterioridad a su
inclusión, la falsificación recaerá sobre
documento público. Cantizano. Op.Cit.p168.

[43] Ver artículo 46 y 47 del
Reglamento. Op.Cit.p.82

[44] Mora Vargas. Herman. El delito de
simulación y la participación del Notario.
Jurisprudencia Costarricense. Año 2009.

[45] Jiménez Villarejo, José.
La descriminalización de la falsedad ideológica
cometida por particulares. Un debate en la jurisprudencia.
Consejo General del Poder Judicial. España .Revista del
Poder Judicial nº 59. Tercer trimestre 2000.

[46] de la Oliva Santos. Andrés.
Eficacia jurídica de los documentos públicos
notariales. Interpretación integradora de los
artículos 1218 del Código Civil, 319.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, 17 bis de la Ley del Notariado y 98 de
la Ley 24/2001. Revista Critica de Derecho Inmobiliario.
Núm. 679, Septiembre – Octubre 2003. Id. VLex:
VLEX-329688http://www.vlex.com/vid/329688.

[47] Idem.

[48] Jiménez Villarejo, José.
Op. Cit.

[49] Oliva García. Horacio. Falsedad
en documento público. El notario del Siglo XXI. Revista
on line del Colegio Notarial de Madrid. Enero-Febrero 2010. No
29. Visible el 1 de Marzo 2010. Sitio Web
http://www.elnotario.com/egest/noticia.php.

[50] Jiménez Villarejo, José.
Op.Cit.

[51] Oliva García. Horacio. Op.
Cit.

[52] Quirós Pírez.
Renén. Manual de Derecho Penal I. Editorial Félix
Varela. La Habana año 1999. p 248.

[53] Corzo González y Hernández
Fernández. Derecho Notarial. Op. Cit. pág 8 y
9.

[54] Delgado Vergara. Teresa y
Fernández Martínez Marta. La Deontología
Notarial. Derecho Notarial. Tomo II. Ed. Félix Varela.
La Habana. 2007. p.113.

[55] Idem.p.10

[56] Los artículos 10,11 y 12 de la
Ley No 50 de las Notarias Estatales, establecen las funciones,
obligaciones y prohibiciones, la aplicación de las
medidas disciplinarias, sin perjuicio de la responsabilidad
penal o civil en que puedan haber incurrido. Pérez
Gallardo. Op. Cit. p 5

[57] Sobre el concepto de los delitos de
comisión por omisión, Quirós Pírez.
Renén. Op. Cit p. 284.

[58] González Cussac. José
Luis. Los delitos de los funcionarios públicos en el
Código Penal de 1995. Cuadernos del Derecho Judicial.
Consejo General del Poder JudicialMadrid.1996. p30.

[59] Camargo Hernández. Cesar.
Ob.Cit.

[60] Idem.

[61] Muñoz Conde. Francisco.
Introducción al Derecho Penal. Ed. Bosch. Barcelona.
1975. p78 y sgtes.

[62] Muñoz Conde. Francisco. Op. Cit.
78 y sgtes

[63] Oliva García. Horacio.
Op.Cit.

[64] Idem.